Judicialis Rechtsprechung

Die Berufung des Beklagten gegen das am 1. Juli 2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 12 O 290/07, wird in Höhe eines Betrages von 4.615,00 € als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger verlangen Schadensersatz in Bezug auf vom Beklagten im Jahre 1999 erbrachte Fassaden-, Tischler- (Fenster-), sowie Rollladenarbeiten an ihrem Wohnhaus, hinsichtlich derer sie Mängel rügen. Gegenstand der Klageforderung sind die vom Sachverständigen K. in seinem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten ermittelten Kosten. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 22.615,00 € verurteilt und hat auch dem Feststellungsbegehren entsprochen und hat gemeint, dass sich der Anspruch der Kläger aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ergebe. Der Anspruch auf Zahlung von 18.000,00 € sei begründet, weil die eingebauten Scheiben nicht der Widerstandsklasse EF1 entsprächen. Eine solche Einbruchhemmungsklasse sei auch geschuldet gewesen, wie sich schon daraus ergebe, dass die Leistungsverzeichnisse solche Fenster vorsehen würden. Dass in dem Angebot des Beklagten vom 20.04.1999 lediglich eine Beschreibung der Stärke des Glases enthalten sei, stehe dem nicht entgegen, denn daraus folge nicht, dass auch die in der Leistungsbeschreibung vorgegebene Einbruchhemmklasse EF1 habe abgeändert werden sollen. Auch nach Anhörung beider Parteien könne nicht davon ausgegangen werden, dass entgegen den Angaben in der Leistungsbeschreibung eine Einbruchhemmung nicht mehr gewollt gewesen sei. Der Beklagte habe mit seinem Angebot vom 20.04.1999 nicht zum Ausdruck gebracht, dass das von ihm angebotene Glas eine andere Einbruchsicherung habe als die im Leistungsverzeichnis vorgegebene. Die für die Begründetheit des Anspruchs grundsätzlich erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich, weil der Beklagte endgültig zum Ausdruck gebracht habe, dass er einer Aufforderung zur Nacherfüllung nicht nachkommen werde. Auch die Anrechnung von Sowieso-Kosten komme nicht in Betracht. Des Weiteren bestehe ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich der zu kurzen Rollostäbe und der losen Rollofenster sowie der fehlenden Dichtigkeit und schließlich auch im Hinblick auf die unbrauchbaren kreisrunden Fenster mit einem Betrag von 1.200,00 €. Dass die Kläger diese Fenster gewünscht hätten, stehe dem Anspruch nicht entgegen, weil die Fenster nicht den Anforderungen entsprächen, die an ein Element, das eine Öffnung verschließen und Witterungseinflüsse von dem dahinter liegenden Raum abhalten solle, gestellt würden. Ursache hierfür sei die fehlerhafte Konstruktion mit den beiden Beschlägen.

Schließlich greife auch die Hilfsaufrechnung des Beklagten nicht. Der Beklagte trage hierzu erstmals mit Schriftsatz vom 17.06.2008 substanziiert vor, wobei dieses neue Vorbringen unbeachtlich bleibe, denn der gewährte Schriftsatznachlass habe sich nur auf den letzten Schriftsatz der Kläger vom 27.05.2008 bezogen, so dass der im Übrigen auch nicht unter Beweis gestellte zusätzliche Auftrag hinsichtlich der Umplanung des Wintergartens unbeachtliches neues Vorbringen enthalte.

Hinsichtlich der unterschiedlichen Laufgeschwindigkeit, der Führung mit zuviel Spiel sowie der fehlerhaften Lüftungsöffnungen sei die Klage nicht begründet.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 17.07.2008 zugestellte Urteil mit einem am 14.08.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und hat diese nach Fristverlängerung bis zum 06.10.2008 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Er meint, die vom Landgericht vorgenommene Auslegung zum Vertragsinhalt betreffend den Einbruchschutz greife zu kurz, weil das Angebot vom 20.04.1999 wie auch die übrigen Schriftstücke keine Angaben mehr zu einem solchen Einbruchschutz nach EF1 enthalten würden. Sofern die Kläger eine darüber hinausreichende Beschaffenheitsvereinbarung behaupten, obliege ihnen hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens hält der Beklagte an seiner Auffassung fest, dass das Angebot vom 20.04.1999 Gegenstand der Vergabeverhandlungen geworden sei und man sich im Ergebnis dieser Verhandlungen darauf verständigt habe, dass der Beklagte ausschließlich die Leistungen nach dem Angebot vom 20.04.1999 ausführe. Entsprechendes ergebe sich aus den vom Beklagten näher zitierten Schriftstücken. Damit sei davon auszugehen, dass sein Angebot vom 20.04.1999 vollständig und richtig war, weshalb die Vermutung bestehe, dass auch nur dieses Angebot mit den dort aufgeführten Parametern Vertragsbestandteil geworden ist. Diesen Vermutungsgrundsatz habe das Landgericht berücksichtigen müssen. Die Ergebnisse der "Parteivernehmung" zu dem zwischen den Parteien geführten Telefonat vor Abgabe des Angebots vom 20.04.1999 könnten deshalb nicht zu Lasten des Beklagten gehen. Die erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung habe das Landgericht unter Verstoß gegen § 139 ZPO nicht mehr berücksichtigt.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 01.07.2008, Az.: 12 O 290/07, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie sind der Meinung, die Berufung sei bereits in Höhe eines Teilbetrages von 4.615,00 € unzulässig, weil sich die Berufung ausschließlich mit den Ausführungen des Landgerichts zur Einbruchhemmung mit einem Teilbetrag von 18.000,00 € befasse, während Ausführungen zu den Feststellungen des Landgerichts betreffend die übrigen Positionen fehlen würden. Im Übrigen meinen sie, das Landgericht habe die Vertragslage zutreffend analysiert. Unzutreffend sei insbesondere die Darstellung des Beklagten, dass das Angebot des Beklagten vom 20.04.1999 ausschließlich die von ihm zu erbringenden Leistungen beschreibe. Unstreitig habe der Beklagte über das Angebot hin-ausgehende Leistungen erbracht, wie sie im Ursprungsangebot enthalten gewesen seien. Außerdem habe der Beklagte noch mit Schreiben vom 09.08.2001 eingeräumt, dass die Eigenschaft "Einbruch hemmend" gefordert gewesen sei und folgerichtig habe er bei der Bauabnahme zugesichert, eine Herstellerbescheinigung mit konkreter Zusicherung der Glasqualität und erhöhter Einbruchsicherheit vorzulegen. Zu Recht habe das Landgericht auch die neuen Ausführungen zur Hilfsaufrechnung nicht zugelassen. Der entsprechende Vortrag sei im Übrigen auch unzutreffend.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung ist bereits unzulässig, soweit sie sich gegen eine Verurteilung über einen Betrag von 18.000,00 € hinaus wendet. Die Berufung wurde zwar form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet. Die Berufungsbegründung genügt jedoch nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte setzt sich in der Berufungsbegründung ausschließlich mit den Ausführungen des Landgerichts zum Schadensersatzanspruch betreffend die Widerstandsklasse der Fensterscheiben in Höhe von 18.000,00 € auseinander, während sie sich mit den übrigen zuerkannten und hiervon abgrenzbaren Ansprüchen nicht befasst. Dies stellt keine hinreichende Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen zur Begründetheit des Anspruches insgesamt dar. Soweit sich die Berufungsbegründung auch gegen die Nichtberücksichtigung der Hilfsaufrechnung wendet, ändert dies an den vorherigen Feststellungen nichts. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Beklagte gerade in Bezug auf die vom Landgericht für unbegründet erachteten Schadenspositionen mit der Hilfsaufrechnung verteidigen will, denn dabei handelt es sich eben nur um eine hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, die erst zum Zuge kommen soll, wenn die Hauptverteidigung erfolglos bleibt. Auch in der Berufungsbegründung wird die Aufrechnung weiterhin als Hilfsaufrechnung bezeichnet, so dass dies nur dahin verstanden werden kann, dass sie gegenüber denjenigen Schadenspositionen erklärt wird, hinsichtlich derer im Berufungsverfahren eine Sachentscheidung in Betracht kommt. Dies ist aber hinsichtlich der mit der Berufung nicht angegriffenen weiteren Schadenspositionen nicht der Fall, da es insoweit an Angriffen gegen die vom Landgericht für nicht durchgreifend erachteten Haupteinwendungen fehlt.

In Bezug auf den Schadensersatzanspruch betreffend die Einbruchswiderstandsklasse bestehen Bedenken gegen eine hinreiche Berufungsbegründung nicht. Der Beklagte bringt hinreichend zum Ausdruck, aus welchen Gründen die vom Landgericht zum Vertragsinhalt vorgenommene Auslegung nicht überzeugend sein soll.

2. Soweit die Berufung zulässig ist, bleibt sie jedoch in der Sache ohne Erfolg.

Da der hier maßgebliche Vertrag vor inzwischen fast 10 Jahren geschlossen wurde, ist auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, also vor dem 01.01.2002 abzustellen (Art. 229 § 5 EGBGB).

Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch ergibt sich aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B a. F. Von der wirksamen Einbeziehung der VOB/B kann ausgegangen werden, und zwar nicht nur, weil insoweit zwischen den Parteien Übereinstimmung besteht, sondern auch, weil die VOB/B unter Berücksichtigung der hier maßgeblichen Tatsachen wirksam in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag einbezogen wurde. Vertragsgrundlage sollte ausweislich der Angebotsannahme vom 21.06.1999 u. a. auch die VOB/B in der seinerzeit gültigen Fassung sein. Der Beklagte hat mit der Bietererklärung vom 21.05.1999 die Vertragsbedingungen des Auftraggebers ausdrücklich anerkannt. Nähere Erörterungen dazu, inwieweit den Klägern als Privatperson der Inhalt der VOB/B bekannt war, bedarf es nicht, da die Geltung der VOB/B von den Klägern selbst in den Vertrag eingebracht wurde, sie also selbst Verwender sind.

Die Kläger machen mit der Klage ausdrücklich Schadensersatz geltend. Dieses Vorgehen steht dem an sich bestehenden Vorrang des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht entgegen, d. h. der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die Mängelbeseitigung auf Kosten des Auftragnehmers durchführen zu lassen bzw. einen Kostenvorschussanspruch mit der Folge der späteren Abrechnung geltend zu machen, sofern er die Mangelbeseitigungskosten auch schadensersatzrechtlich einfordern kann, also unabhängig von der Durchführung der Ersatzvornahme (vgl. dazu auch Beck'scher VOB/B-Kommentar-Kohler, 1. Aufl., § 13 Nr. 7 Rn. 23, 35 bzw. § 13 Nr. 5 Rn. 75). Der Auftraggeber kann also auch Schadensersatz verlangen, wenn die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erfüllt sind, d. h. es bedarf grundsätzlich einer vorherigen Aufforderung zur Mängelbeseitigung in angemessener Frist. Eine solche war hier jedoch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, entbehrlich. Bereits im Abnahmeprotokoll ist festgehalten, dass noch eine Herstellerbescheinigung mit konkreter Zusicherung der Glasqualität und "erhöhter Einbruchssicherheit" bis zum 29.02.2000 zu übergeben ist. Sofern man ungeachtet dessen noch eine weitere ausdrückliche Mängelrüge mit Fristsetzung fordert, hat der Beklagte jedenfalls durch sein weiteres Verhalten zu erkennen gegeben, dass eine Mängelbeseitigung für ihn nicht in Betracht kommt, sondern dass er aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Absprachen genau die Leistung erbracht haben will, die auch vertraglich geschuldet war. Unter diesen Umständen wäre eine erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung in der Tat eine reine Förmelei. Die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts hat der Beklagte mit der Berufung auch nicht in Frage gestellt.

Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen eines Mangels sind die Kläger, so dass sie auch darlegungs- und beweisbelastet dafür sind, dass hier eine bestimmte Einbruchshemmungsklasse tatsächlich geschuldet war. Insoweit beziehen sie sich in erster Linie auf die Ausschreibungsunterlagen, die das bepreiste Angebot des Beklagten vom 01.05.1999 beinhalten. Soweit der Beklagte meint, dies sei nicht maßgeblich, sondern das von ihm selbst erstellte Angebot vom 20.04.1999, ist dem nicht zu folgen. Dabei ist zum besseren Verständnis zunächst klarzustellen, dass das Angebot des Beklagten, welches das Datum vom 20.04.1999 trägt, hinsichtlich dieser Datumsangabe ersichtlich unzutreffend sein muss, wovon letztlich auch die Parteien auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend ausgehen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das vom 20.04.1999 datierende Angebot dem Angebot des Beklagten vom 01.05.1999 nachgefolgt ist. Wann genau dieses Angebot erstellt worden ist, konnte nicht geklärt werden, bedarf aber letztlich auch keiner abschließenden Klärung. Denkbar wäre, dass anstelle des 20.04. der 20.05.1999 gemeint gewesen ist und sich im Anschluss an dieses Angebot eine Verhandlung ergeben hat, an deren Ende schließlich die Erstellung und Unterzeichnung des Verhandlungsprotokolls vom 20.05.1999 stand. Dafür spricht auch der Inhalt des Schreibens des Klägers zu 2. vom 13.05.1999, in dem von einem Angebot vom 20.04.1999 keine Rede ist, sondern von Verhandlungen auf der Grundlage "Ihrer Angebote", eine Formulierung, die nur dann sinnvoll erscheint, wenn damit die Ausschreibungsunterlagen gemeint waren, die in der Tat mehrere "Angebote" enthielten, und zwar über Fassadenarbeiten einerseits und Tischlerarbeiten Fenster andererseits.

Richtig ist, dass das Verhandlungsprotokoll vom 20.05.1999 und die Angebotsannahme vom 21.06.1999 ausdrücklich Bezug nehmen auf ein Angebot des Beklagten vom 20.04.1999 mit der Nr. 9904034. Darüber hinaus deckt sich die im Verhandlungsprotokoll sowie in der Angebotsannahme ausgewiesene Angebotssumme von netto 60.429,48 DM mit der im Angebot vom 20.04.1999 genannten Summe, während dies in Bezug auf die Angebote betreffend die ausgeschriebene Leistungsbeschreibung nicht der Fall ist. Damit besteht kein Zweifel daran, dass das Angebot vom 20.04.1999 - jedenfalls auch - Vertragsinhalt geworden ist. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann daraus aber nicht hergeleitet werden, dass dieses Angebot die zu erbringenden Leistungen tatsächlich abschließend beschreibt und dieses Angebot im Zusammenhang mit dem geführten weiteren Schriftwechsel vollständig und richtig war und deshalb auch davon auszugehen ist, dass eine bestimmte Einbruchklasse nicht geschuldet war, weil sie in dem Angebot vom 20.04.1999 nicht aufgeführt ist. Nach der vom Beklagten zitierten BGH-Rechtsprechung ist die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde begründet, wenn der Urkundentext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Ein solcher bestimmter Geschäftsinhalt, wie er sich nach dem Verständnis des Beklagten ergeben soll, kann hier jedoch nicht festgestellt werden. So berücksichtigt der Beklagte schon nicht, dass in der Angebotsannahme vom 21.06.1999 im "Vorspann" das Bauvorhaben beschrieben ist, der Name der Auftraggeber und die Bezeichnung des Gewerkes sowie als "Auftrags-Titel/-Nr.: LV-Nrn.: 13; 14; 15 (teilweise); 24". Dabei handelt es sich um die Ziffern der Leistungsverzeichnisse, die Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen waren. LV 13 betraf die Fassadenarbeiten, LV 14 die Tischlerarbeiten und LV 24 die Rollladenarbeiten/Sonnenschutz. Vertragsgrundlage sollte unter Ziffer e) u. a. das "Angebot des Auftragnehmers mit der Leistungsbeschreibung und den dazu gehörigen Vorbemerkungen" sein. Auch diese Bezeichnung steht im Zusammenhang mit den Leistungsverzeichnissen und den damit verbundenen Angeboten des Beklagten vom 01.05.1999. Diese enthielten u. a. die Erklärung des Anbieters, sich mit der Leistungsbeschreibung sowie den technischen und geschäftlichen Vorbemerkungen einverstanden zu erklären. Schließlich hat der Beklagte eine Bietererklärung vom 21.05.1999 unterzeichnet, mit der u. a. versichert wird, dass die in der "Ausschreibung/im Ausschreibungstext/im Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistungen vollständig angeboten wurden und dass neben den aufgeführten/den angebotenen Leistungen keine weiteren Kosten verursachenden Leistungen erforderlich sind, um den ausgeschriebenen Leistungsumfang vollständig zu erbringen". Bezug genommen wird also auch hier auf die in der Ausschreibung und im Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistungen. Soweit der Beklagte der Meinung ist, dass diese Erklärungen AGB-rechtlich unwirksam seien, bedarf dies in diesem Zusammenhang keiner Beurteilung, da es hier nicht darum geht, ob die sich aus der Vereinbarung ergebenden Rechtsfolgen wegen Unwirksamkeit der Vereinbarung nicht eintreten können, sondern es geht um die Vertragsauslegung und insoweit kann der Inhalt der Bietererklärung berücksichtigt werden, soweit Rückschlüsse daraus gezogen werden können, dass die ursprüngliche Ausschreibung und das damit verbundene Angebot des Beklagten durchaus noch Bestand haben sollten. Damit korrespondiert schließlich auch die handschriftliche Eintragung am Ende des Abnahmeprotokolls, mit dem seitens des Beklagten durch dessen ausdrückliche zusätzliche Unterschrift zu erkennen gegeben wurde, dass eine Herstellerbescheinigung mit einer konkreten Zusicherung der Glasqualität und "erhöhter Einbruchssicherheit" zu übergeben ist. Aus alledem lässt sich hinreichend deutlich entnehmen, dass das Angebot vom 01.05.1999 zwar nicht mehr ausschließlich Vertragsbestandteil werden sollte, sondern modifiziert wurde durch das Angebot vom 20.04.1999, woraus aber nicht folgt, dass sozusagen das Grundkonzept der Ausschreibung mit der ausdrücklich gewollten Einbruchhemmung keinen Bestand mehr haben sollte. Unbestritten enthält die ursprüngliche Leistungsbeschreibung auch Leistungen, die in dem Angebot des Beklagten vom 20.04.1999 nicht enthalten sind, gleichwohl aber vom Beklagten erbracht wurden, wie seitens der Kläger mit der Berufungserwiderung noch einmal zusammenfassend dargestellt wurde. Hieran ändert auch der vom Beklagten in Bezug auf eine bestimmte Position angebrachte handschriftliche Zusatz in der Leistungsbeschreibung "warum" nichts. Es handelte sich an der fraglichen Stelle des Leistungsverzeichnisses um einen Alternativvorschlag, hinsichtlich dessen der Beklagte offenbar nicht genau wusste, warum er hierzu ein Angebot unterbreiten sollte und warum alternativ zur Einbruchhemmungsklasse EF1 die Klasse EF3 angeboten werden sollte. Daraus herzuleiten, es habe insgesamt noch Klärungsbedarf in Bezug auf eine Ausführung in einer bestimmten Einbruchhemmungsklasse bestanden, erscheint fernliegend. Zu Lasten der Kläger gehende Unklarheiten in Bezug auf den tatsächlichen Vertragsgegenstand bestehen nach alledem nicht.

Selbst wenn man mit dem Beklagten davon ausgehen würde, dass die ursprüngliche Leistungsbeschreibung keinen Bestand mehr haben sollte, sondern letztlich die Leistungen in dem Angebot vom 20.04.1999 als abschließend vereinbart zu betrachten wären, käme ein Aufklärungsfehler des Beklagten in Betracht, weil er den Klägern gegenüber nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm nunmehr angebotene andere Art der Ausführung keine einbruchhemmende Wirkung hat bzw. er hierüber keine genauen Angaben machen kann und jedenfalls keine Klassifizierung gemäß dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis mehr gegeben ist. Der Auftragnehmer hat eine Prüfungs- und Anzeigepflicht gem. § 4 Nr. 3 VOB/B und kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist seine Werkleistung mangelhaft (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1519). Gerade wenn der Beklagte meint, dass die ausgeschriebene Leistung ungeachtet des von ihm erstellten Angebotes so nicht ausführbar war, hätte er den Klägern eine Alternativlösung vorschlagen müssen, die den Vorgaben der Leistungsbeschreibung weitgehend entspricht bzw. sie konkret darauf hinweisen müssen, dass dies in einem durchaus nicht unerheblichen Teil mit seinem neuen Angebot nicht mehr der Fall war. Dass dahingehende hinreichend deutliche Hinweise gegeben wurden, hat der Beklagte nicht nachgewiesen.

Soweit zu den Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B auch das Vorliegen eines wesentlichen Mangels gehört, kann ein solcher hier ebenfalls bejaht werden. Dies ist unter Berücksichtigung objektiver und subjektiver Gesichtspunkte zu ermitteln, wobei es in objektiver Hinsicht darauf ankommt, ob der Mangel von einem unbeteiligten Dritten unter Berücksichtigung des Vertragszwecks als bedeutende Abweichung von der vertraglich erwarteten Qualität angesehen wird und in subjektiver Hinsicht ist das spezielle Interesse des Auftraggebers an der vertragsgerechten Leistung im Hinblick auf seine Verwendungsabsicht zu berücksichtigen (vgl. Beck'scher, VOB/B-Kommentar-Kohler, § 13 Nr. 7 Rn. 51). Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft stellt in der Regel einen wesentlichen Mangel dar. Ausgehend davon, dass eine konkrete Einbruchhemmung geschuldet war, kann vom Vorliegen einer zugesicherten Eigenschaft ausgegangen werden. Auch ansonsten erscheint die Annahme gerechtfertigt, dass die Einbruchhemmung hier ein nicht unwesentlicher Faktor war und das deren Fehlen eine umfangreiche Mängelbeseitigung mit nicht unerheblichen Kosten insbesondere auch im Verhältnis zur Gesamtleistung zur Folge hat und sich damit der Mangel als wesentlich erweist.

Die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden Anrechnung von so genannten Sowieso-Kosten wurden seitens der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen, sondern die Angriffe richteten sich ausdrücklich gegen die aus Sicht des Beklagten unzutreffenden Bestimmungen des Leistungssolls und gegen die unberücksichtigt gebliebene Hilfsaufrechnung. Die Ausführungen des Landgerichts hierzu sind auch nicht zu beanstanden. Erstinstanzlich hatte der Beklagte mit der Klageerwiderung und auch mit Schriftsatz vom 05.03.2008 gemeint, wenn er tatsächlich die Leistungen aus dem Ausschreibungsleistungsverzeichnis hätte erbringen müssen, wären erheblich höhere Kosten entstanden, die als Sowieso-Kosten zu berücksichtigen seien. Dem ist nicht so, denn wenn man davon ausgeht, dass eine Einbruchhemmung vertraglich geschuldet war, hatte der Beklagte diese auch zu dem von ihm angebotenen Preis zu erbringen, weshalb die vom Landgericht gegebene Begründung zur Nichtberücksichtigung von Sowieso-Kosten zutreffend erscheint. Auch der vom Beklagten in erster Instanz angesprochene Gesichtspunkt der Unmöglichkeit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung hilft dem Beklagten nicht weiter. Unabhängig davon, dass er sich hierauf mit der Berufung nicht mehr ausdrücklich beruft, würde ihn entsprechendes jedenfalls nicht von seinen Hinweispflichten entbinden, sondern im Gegenteil wäre es dann erst recht erforderlich gewesen, die Kläger umfassend auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen und eine Alternativlösung vorzuschlagen, die den Interessen der Kläger gerecht wird.

Der Feststellungsantrag erweist sich ebenfalls als zulässig und aus den vorgenannten Gründen auch als begründet.

Die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung führt nicht zum Erlöschen des Schadensersatzanspruches in Höhe eines Teilbetrages von wohl 5.783,04 €. Soweit das Landgericht das entsprechende Vorbringen des Beklagten als unbeachtlich angesehen hat, ergeben sich hieraus insofern Bedenken, als das Landgericht die hierfür maßgebliche Rechtsgrundlage nicht benannt hat und deshalb unklar ist, welche Verspätungsregel das Landgericht hat anwenden wollen. Verfahrensfehlerfrei kann eine Zurückweisung von verspätetem Vorbringen aber nur erfolgen, wenn die hierfür maßgebliche Rechtsgrundlage mitgeteilt und die entsprechenden Voraussetzungen im Einzelnen erörtert werden. Nur auf diese Weise wird das Berufungsgericht in die Lage versetzt, die vom Landgericht herangezogene Verspätungsregelung zu überprüfen, denn nur dann kann durch das Berufungsgericht selbständig geprüft werden, ob insoweit die Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen haben. Demgegenüber kann das Berufungsgericht nicht von sich aus eine der denkbaren Verspätungsvorschriften benennen und für gegeben erachten oder eine andere als im erstinstanzlichen Urteil angenommene Verspätungsvorschrift heranziehen. Vor diesem Hintergrund erfolgte die Zurückweisung des Vorbringens zur Hilfsaufrechnung als "unbeachtlich" verfahrensfehlerhaft, so dass der Beklagte mit diesem Vorbringen im Berufungsverfahren nicht von vornherein ausgeschlossen ist.

In der Sache liegt jedoch ein Anspruch auf die vom Beklagten begehrte weitere Vergütung nicht vor. Der Beklagte, der seinen Vortrag zu der Gegenforderung im Verlaufe des Rechtsstreits sowohl inhaltlich als auch hinsichtlich der Höhe modifiziert hat, hat sich zuletzt darauf berufen, dass er kurz vor der Fertigstellung der Montage der Fenster an den Stahlstützen vom Kläger mit der zusätzlichen Verkleidung der Stahlstützen auf der Innenseite und der Abdeckung der durch diese Einbauart entstandenen Montagepunkte mit Edelstahlblech auf der Außenseite beauftragt worden sei. Eine zusätzliche Verkleidung der Stahlstützen habe das Angebot des Klägers vom 20.04.1999 (gemeint ist wohl das Angebot des Beklagten) nicht vorgesehen. Aus dem Vorbringen des Beklagten wird unmissverständlich deutlich, dass hier nicht aufgrund einer Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert wurden, sondern dass eine im Vertrag bis dahin nicht vorgesehene Leistung seitens der Kläger gefordert worden ist, auf die er gem. § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B nur dann Anspruch auf besondere Vergütung hat, wenn er den Anspruch dem Auftraggeber ankündigt, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt. Der Beklagte hat zwar eine entsprechende Behauptung ansatzweise in den Raum gestellt und u. a. auch ausgeführt, die Arbeiten hätten nach Aufwand abgerechnet werden sollen. Dieser von den Klägern bestrittene Vortrag wurde jedoch nicht unter Beweis gestellt. Sein Beweisantritt "Sachverständigengutachten" kann sich insoweit nur auf die von ihm beschriebenen Preise beziehen, während ein Sachverständiger nicht in der Lage sein dürfte, die zwischen den Parteien getroffenen Absprachen zu belegen.

Ein Anspruch des Beklagten kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B in Betracht. Auch in einem solchen Fall gelten die Berechnungsgrundlagen für zusätzliche Leistungen gem. § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, woran sich die Anspruchsberechnung des Beklagten nicht orientiert. Der Beklagte hat auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung nicht zu erkennen gegeben, insoweit noch zu ergänzendem Vortrag in der Lage zu sein.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der hier maßgeblichen Tatsachen des Einzelfalles ergeht und die zu grundsätzlichen Rechtsfragen auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 29.398,04 € (§§ 3 ZPO, 45 Abs. 3 GKG)

Ende der Entscheidung